Hjem > Litteratur

Carl August Fleischer: Rettskilder og juridisk metode

Forståelsen av rettskilder og juridisk metode er det nødvendige grunnlag for all juridisk virksomhet.Det holder ikke med kunnskap om enkeltregler eller kjennskap til de standpunkter som andre jurister har tatt. Det er nødvendig med forståelse av hva den juridiske virksomhet og de juridiske resonnementer, og hvordan vi skal anvende rettskildene for å nå frem til holdbare resultater. Derfor er også rettskildelære en sentral del av JUR1000 - 1. avdeling masterstudiet i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo. Dessverre er ikke Carl August Fleichers bok Rettskilder og juridisk metode en del av pensum. For Fleischer har skrevet en bok som både har faglig tyngde, og som er lettlest og pedagogisk - og som kan anbefales både til jusstudenter og legfolk.

Boken gjennomgår rettskilder som skreven lov, forarbeider til loven, sedvaner, de reelle hensyn og prejudikater og gir eksempler på hvordan disse rettskildene er blitt brukt. Samtidig er boken full av advarsler mot uholdbar juridisk teori slik den er blitt fremsatt av kjente norske jurister. Fleiscer påpeker viktigheten av å unngå uholdbar juss, og gir eksempler på hvordan uholdbar juss kan gi skadevirkninger for hele samfunnet. Fleischer siterer Per Augdahl (professor i rettsvidenskap ved UiO 1941-1959), som uttrykte et meget pessimistisk syn på verdien av den juridiske litteratur i Norge og dens betydning for praksis:

"Juristene har igjen i stor utstrekning sine meninger fra rettsteorien - noget som også gjelder de juridiske utdannede dommere. Og størsteparten av sine meninger tilegner de seg allerede i studietiden - i en ung og grønn alder hvor man er lett påvirkelig og uten synderlige betingelser for å porholde sig kritisk overfor de meninger som blir servert for dem i lærebøkene. Dette gjør at de teoretiske skrifter ofte utøver en sterkere innflytelse på rettslivet enn deres kvalitet egeltlig tilsier."

"I et større samfunn med rik rettslitteratur vil teoriens vildskudd gjerne bli nøytralisert av gjensidig kritikk, og den indre splidaktighet appellerer ogsåtil lesernes kritiske sans. I et lite samfund som er fattig på rettslitteratur - slik som tilfellet er hos oss - stiller saken sig i så henseende adskillig mindre gunstig" (Augdahl, Rettskilder, 3. utg. 1973 s. 187-88).

La oss se på noen eksempler på Fleischers kritikk av uholdbar juridisk teori. En teori Fleischer tar et oppgjør med, er den teori at underrettsdommer (dvs. dommer i by- og herredsrett og lagmannsrett) kan anvendes som rettskilde. Slike dommer er generelt ikke offentlig tilgjengelig på samme måte som høyesterettsdommer. Hvis de anvendes som prejudikat, er det derfor ikke mulig for menigmann å vite hva man skal forholde seg til som gjeldende rett. Et annet forhold er den juridiske kvaliteten på underrettsdommer generelt. Til alt overmål har enkelte hevdet at også voldgiftsdommer kan anvendes som rettskilder. Voldgiftsdommer er ikke offentlige, men fortrolige. En konsekvens av en slik teori blir at hemmelige domme skal danne grunnlag for hva som er gjeldende rett.

En jurist som Fleischer gjentatte ganger tar et oppgjør med, er Erik Boe. Erik Boe er professor i offentlig rett innen rettsvidenskap ved universitetet i Oslo.hans lærebok Innføring i juss, 2. utg. er pensum i studiet JUR1000 (høsten 2009). Boe er følgelig en av de som er med på å prege kommende juristers forståelse av jus. I kapittel 15 i Rettskilder og juridisk metode tar Fleischer et oppgjør med enkelte forfatteres bruk av ombudsmanns-uttalelser som om disse var rettskilder - og dermed kunne påvirke innholdet av gjeldende rett med virkning for andre enn de som har vært parter i saksbehandlingen for ombudsmannen. Det betyr ikke at Fleischer er negativ overfor ombudsmanns-institusjonen; poenget er at ombudsmannen ikke er gitt myndighet til å forandre rettstilstanden i landet.

I første utgave av Boes Innføring i juss, 1993 s. 248-49) ble studentene - i begynnelsen av sitt studium - bare "fortalt" at det er slik at sivilombudsmannens uttalelse skal telle ved avgjørelsen av hva som generelt er gjeldende rett. Dette var efter Fleischers syn pedagogisk helt uforsvarlig - ikke bare fordi stidentene "ble fortalt" dette spesielt om ombudmannsyttalelsene, men også fordi det bidro til å skape feilaktige forestillinger om hvor lettvint man kan opptre i relasjon til rettskildespørsmål generelt. I tillegg skapte det en åpenbar riskiko for at et betydelig antall personer kunne bli utsatt for rettstap i fremtiden - som følge av alle de jurister som måtte ha blitt opplært av og ha trodd på Boe, eller andre, og som kom til å gi sine klienter m.v. råd på et sådant grunnlag.

I annen utgave (Innføring i juss, 1996 s. 283) forsvarer Boe sitt standpunkt med følgende betraktninger:

"Fleischer hevder her at verken standpunktene til Sivilombudsmannen, Justisdepartementets lovavdeling eller juridisk litteratur er noen rettskilde i norsk rett. Dette synet stemmer ikke godt med det som Høyesterett har lagt til grunn. Blant annet sykejournaldommen trakk inn såvel ombudsmannspraksis som synet til Justisdepartementets lovavdeling (Rt. 1977 s.1035) Havlærdommen tok i betraktning eb utredning fra Justisdepartementets lovavdeling (Rt. 1957 s. 39)
"Sykejournaldommen
Spørsmålet var om en pasient kan kreve å få se sin sykejournal. Høyesterett kom til at det var tilfellet (nærmere om dommen i kap. 16.72). Som ledd i drøftelsen sa førstevoterende:
"Jeg finner støtte for mitt syn om pasientens innsynsrett i den uttalelse som Justisdepartementet avgav til Sosialdepartementet 17. juni 1940" (Rt. 1977 s.1035), dommen s.1044).
"Jeg viser for øvrig til ...sivislombudsmannens uttalelser av 6. oktober 1976 (sak 615/76) og 15. februar 1977 (sak 4/77)" (Rt. 1977 s. 1035, dommen side 1040)."

Fleischer påviser at Boe her bygger på misvisende opplysninger. Før var det en vanlig oppfatning at en pasient ikke har rett til innsyn i sykejournalen, men Høyesterett slo fast at pasienten har en slik rett. Som "bevis" for at sivilombudsmannens uttalelser spiller en rolle som "rettskilder" anfører Boe denne dom -med et sitat fra premissene i Høyesterett om at førstevoterende "viser for øvrig til" sivilombudsmannens uttalelser. Leseren vil naturlig nok få det inntrykk at Høyesterett ved å "vise til" disse uttalelsene også var enig i dem. Videre vil man umiddelbart tro at uttalelsene gikk i favør av det resultat som Høyesterett kom til. Boe gir således leseren det inntrykk at sivilombudsmannen, og det at Høyesterett skulle ha bygget på dennes uttalelser, bar bidratt til det resultat Høyesterett kom frem til.

Ser man derimot på dommen i Rt. 1977 s. 1035, ser man imidlertid at det stikk motsatte er tilfelle. Ombudsmannen hadde uttalt at pasienten ikke hadde noen rett. Man kan konkludere med at Erik Boe villeder jusstudentene angående hva som er gangbare rettskilder, med negative konsekvenser for rettssikkerheten.